司法对行政合理性审查的实践困惑与制度构建

　　摘要：司法对行政的合理性审查作为法治国家建设进程中一项新的动力增长点，也是防止行政权力肆意侵犯公民基本权益的一项重要制度。秉持规范行政自由裁量权的目的，并以《行政诉讼法》第54条有关“滥用职权”、“显失公正”等规定为据，司法对行政的合理性审查应确立最低限度的程序公正标准，并通过科学的顶层设计和规范的末端操作最大限度地规避可能出现的风险，保持对行政权力肆意膨胀性合理制衡，提升行政的正当化水平，提高政府依法行政的公信力，完善中国的行政程序法治体系。本文从一则案例引出问题，针对案例中所涉及到的司法对行政合理性审查实践困惑问题进行思考分析，并就司法对行政合理性审查的空间和制度构建进行初步的探讨。

　　全文共7484字。

　　关键词：司法行政行为合理性审查行政诉讼制度构建

　　作为一项行政程序性原则，合理性审查无论是在行政实践中还是在理论上，都已经被确立。但是这一原则是否同意使用于行政诉讼领域，理论界对此的认识并不统一，就在学者为司法是否可以适用合理性原则对具体行政行为进行审查时，一些法院的法官已经在司法实践中对行政合理性审查进行了积极的探索。下面，本文将从以一则案例引入问题。

　　一、问题的引出

　　王某借用别人3辆农用拖拉机，用拖带的拖斗运送31头生猪。运送途中，某县交通局的工作人员以这3台拖拉机没交养路费为由将车辆扣留。虽然王某再三声明车上的不能停留，请求将猪卸下后再扣车，但交通局的工作人员却不予理睬，强行摘下拖斗后驾车离去，致使拖斗内的生猪因自然挤压和气候炎热中暑，死亡15头，造成王某经济损失10500元。王某想交通局申请赔偿无果，最后将某县交通局诉至法院，要求赔偿因扣车而导致一切经济损失。

　　面对这个案例，如果仅根据合法性审查原则，被告工作人员的行为并无违反法律或相关规范性文件的规定，判决原告败诉自热不成问题。由此以来，几个问题便随之产生，原告败诉的判决是否符合法治的内在精神？是否可以适用行政合理性原则对本案进行审查呢？往更深处思考，我国司法对行政合理性审查的适用情况究竟怎样?下面本文将围绕着这几个问题展开探讨。

　　二、实践的困惑

　　我国《行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这条规定确立了合法性审查在行政诉讼中的主导性地位，但这并不意味着法院只能对行政机关的具体行政行为进行合法性审查。《行政诉讼法》第五十四条明确赋予了法院对具体行政行为进行合理性审查的权力，只不过这项权利还仅限于“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两种情形。由于法律对行政行为合理性审查规定的审查范围较窄，且对这两个方面的具体表现形式又无相应的规定或司法解释，致使法院对具体行政行为的合理性审查相对较为薄弱。在行政诉讼中，大多数的法官并不会轻易对行政案件中的具体行政行为进行合理性审查。所以，当上述类似案件出现时，不少法官只是循例只进行合法性审查，而后判决原告败诉。当然也会有一些法官认为对行政自由裁量权进行合理性审查有法可依，而且也很有现实必要。实践中，司法对具体行政行为合理性审查的困惑主要表现在以下三个方面。

　　(一)行政诉讼庭审中，合理性问题是否可以归纳为案件焦点？

　　《行政诉讼法》第五十四条第(一)项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”结合该法第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，可以得出这样的结论，只要诉争具体行政行为合法，而无论其是否合理，法院就应判决维持。从这两条来看，具体行政行为的合理性问题似乎与行政诉讼无关，在庭审中，法官可以完全不用理会与合理性相关的一切问题，当然也无需将合理性问题归纳为庭审焦点。而从《行政诉讼法》第五十四条有关滥用职权和处罚显失公平的规定及《《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”来看，被诉具体行政行为的合理性问题也应该是行政诉讼庭审过程中法官应查清的问题之一。也就是说，对合法的具体行政行为，根据不同的情况，可以作出维持、驳回原告诉讼请求或者判决变更三种不同的判决。[(1)陈新民：《行政法学总论》，1997年第6版，第60页。](1)做出三种不同判决的依据就是合理性问题，合理性问题也应该庭审归纳的焦点之一。这种矛盾不但使学者们唇枪舌战、争论不已，也使得掌控司法权的法官们在面对涉及合理性问题行政诉讼时显得无所适从。

　　(二)合理性问题的举证责任如何分配？

　　司法实践中，却有不少法官大胆引入合理性审查原则对行政机关一些合法但不合理的具体行政行为予以司法上终极否定。然而在举证责任分配的问题也遭遇了立法和法律适用上的难题。《行政诉讼法》第三十二条仅规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”从这条规定可以肯定被告对作出的具体行政行为的合法性负有举证责任，但是具体行政行为是否合理的举证责任则并不是所有的情况都可以推到被告身上。

　　(三)合理性问题真伪状态不明时如何判决？

　　合理性问题作为一个案件事实，与其他事实一样，属于待查事实。而对待查事实，是应由诉讼当事人举证证明的。如果没有证据或者证据证明力达不到行政诉讼证明标准，合理性事实则处于真伪不明状态。在具体的行政诉讼中，法官固然可以勉强将合理性问题的举证责任含糊其辞的分配给被告，但如果举证不能造成合理性事实则处于真伪不明状态，由此带来的归责问题却不可能简单的一推了之。

　　三、理性的探讨

　　从我国审判实践来看，法官基本上都是在适用行政合法性原则来审理行政案件。应当说这是基本上符合我们的现实需要的，也是行政审判的常态。但是当本文中的类似案例出现时，我们会发现在有些情况下法院在审理一些较为特殊的案件时适当地运用合理性原则来进行审查，不仅是必要的，而且是可能的。

　　(一)合理性审查是否必要？

　　1.从程序的角度看，程序合法是也是行政合法性原则的一个重要方面。随着依法治国、依法行政的推进，行政程序不仅是现代政府依法行政的工具，而且也是防止行政权力肆意侵犯公民权利的保障。[(2)江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第270页。

　　](2)由于我国行政程序法的缺位，司法实践中行政机关以行政自由裁量权的名义对抗法院对其合法性审查的事情屡屡发生。在这种情况下，法院运用合理性审查可以弥补合法性审查的形式法治主义的不足，对行政机关的恣意和滥用权力加以制约和平衡，给行政相对人以最大限度的救济。

　　2.对行政的合理性司法审查可以使行政相对人对诉讼结果更容易接受。如本文开头的案例，原告对被告的处罚决定是无法接受的，因为明明是几百元的事情，结果由于执法人员简单粗暴的执法，却使原告蒙受了上万元的损失，而且这样的结果是完全可以预见而且能够避免发生的。原告觉得自己受到不公正的待遇，所以他要起诉。事实上，国内有的学者在研究法律的实质合法性时已经提出了一个新的研究视角，即“可接受性是各种合法性观念的共有之义”。基于这种朴素的法的可接受性观念，原告认为这违背了他所信奉的“法律原则、一定的社会价值、习惯或习俗或者社会政策”，被告的行政行为完全没有达到他的心理预期，同时也没有大多数人的心理预期。这就使得这个行政为失去了合理性的基础，司法对行政的合理性审查则恰好能够纠正这种错误，使得行政相对人对诉讼结果更易于接受。

　　3.在行政审判中运用合理性原则体现了法官对实质正义的追求。在司法实践中，由于形式法治存在着制度与现实的巨大紧张，经常会遇到“合法但不合理”和“合理但不合法”的现象，面对这两中情况，是固守僵硬的法律规范，还是追求实质的公平正义，常常是法官们陷入两难的选择。选择后者人数的增多昭示着人民法院对行政合法性原则与行政合理性原则互动关系理解的深化，并在行政行为司法审查和司法监督的广度与深度上，发生着微妙地调整，法官们的司法视野已经从传统的形式上的合法性审查原则的简单执行，向现代的实质的合法性审查扩展，现代司法审查理念已经开始在行政法官中得到萌芽并继续生长。

　　(二)合理性审查是否可行？

　　1.从现代法律规范的角度看，《行政诉讼法》的有关规定隐含着合理性审查的内容。对行政诉讼法有关“滥用职权“的规定，可以理解为是对行政职权严重不合理的适用，由此就看作是授予法院对行政行为的实质合理性进行考量。是不是可以据此认为,行政机关应该对自身不合理的行政行为负赔偿责任。但上述观点还没有得到普遍的认可，通行观点是把行政机关及其工作人员的主观恶意作为“滥用职权必要条件，甚至加上“裁量明显不当”的限制，即使这样，这些情形仍然需要法官的个人认定，同样也离不开合理性审查，同样势必要超越成文法的字面规定，以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺，对行政裁量行为进行检验和评价。

　　2.从司法实践来看，法官已经开始有意识地克服法律规定的局限，并着手探索合理性原则的在行政诉讼中的适用空间和可行性。如果单纯采用合法性原则对具体行政行为进行审查的话，行政诉讼法列举的具体行政行为的范围应该是固定不变的。但在司法实践中，已经出现了许许多多的新类型的案例，摄于无法拒绝裁判的压力，法官已对此做了很多的突破性的解释。[(3)马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第68页。](3)法院在回应社会对公正的需求时必然会对这些新型的案件采用合理性审查原则来审视，以决定是否受理，如何判决。判决形式的扩张也使我们看到了法官在行政诉讼领域的所发挥的影响正日益扩大。在过去的行政案件裁判中，鲜有做出变更内容的判决，而现在这一判决形式的数量正在逐年上升，而且社会效果普遍较好。

　　3.从法院自身的性质、地位以及司法的性质来看，适当地适用合理性原则会促进和保证公正的实现。作为社会公平正义的最后一道防线，法院有必要也有义务对案件做出一个合乎社会主流价值取向的判断。假设在本文案例中，法院驳回了原告的诉讼请求，对原告来讲就意味着法院支持了被告工作人员的行为，可能会因此而失去生活来源，增加了他的生活负担和就业压力，失去了起码的公正。可见违反了行政合理性原则的比例性和适当性要求，有可能会变为实质的违法和不公。而这也得不到社会主流价值取向的支持，不但损害了政府机关为人民服务的社会公信度，侵蚀了执政的合法根基，也损害了司法的公信力。所以适时根据案件的具体情况适用合理性审查原则对于一些特殊案件是必要的，是维护社会公正所必须的。

　　(三)如何防止司法对行政的过分干预？

　　通过上文的简单梳理，我们已经得出共识，那就是司法对行政自由裁量权的控制是非常重要的和必须的。但是我们又不得不面临另外一个问题，即司法者也是人，也是理性有限者，也要行使司法自由裁量权，如何保证司法最终得出的结论就是公正的呢？司法中适用合理性审查的原则会不会对行政自由裁量权产生某种干预和侵犯？如何防止司法机关的手伸得过长？

　　1.纵观世界各国，司法对行政的审查都是要一定范围限制的，并不是全部的行政行为的争议都要通过司法进行判定的，就连司法权最为强大的美国也不例外，如外交和国防、军队管理、总统任命高级助手和顾问、国家安全和追诉职能等，司法是没有审查权的。我国行政诉讼法规定了行政诉讼的受案范围，特别是法律以及司法解释都从反面排除了如国家行为等行为作为受案范围出现，这可以看作是类似于美国的“行政机关的绝对自由裁量行为”。

　　2.虽然美国有“一切行政行为都可以受司法审查”的规定，但是司法机关并未滥用手中的裁判权，其根本原因就在于司法的中立性和司法权力的终极性。[(3)吴松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第65页。](3)问题的解决更多的要靠司法机关的自我克制，法官们应该最清楚司法的性质和地位，法官们也应该最清楚，司法的权威很大一部分是来自于自我克制。

　　3.从世界各国的宪法实践来看，行政权主要表现为管理权，司法权则主要是对纠纷的裁量权，如对事实的认定，对法律规定歧义的确定，对法律关系的确认、否定或变更，但是具体情况往往又是相当复杂的。[(4)周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第16页。](4)不能将行政机关的自由裁量行为一概而论，而需要对行政机关的自由裁量行为作出科学分类。对于不同的标准采取不同的审查强度。

　　通过分析我们可以看到因为行政机关在规则制定和执行的过程中会考虑合理性的因素，因此法官为了对该部分行为进行监督和控制，也有必要运用合理性审查的原则对该部分行为进行审查，当然法官也有必要保持适度的克制，防止过度侵犯行政的领地。

　　四、制度的构建

　　(一)规范具体行政行为合理性审查的具体标准

　　合理性既是是行政机关使用行政裁量权的标尺，同样也是司法机关予以司法审查的标准。确定合理性审查的具体标准，一方面要能有效地对行政权力形成制约，另一方面又要防止标准无限扩大，家中司法审查的负担，影响司法对行政审查的效率。[(5)余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第86页。](5)所以确定合理的标准必须是依现行的法律为准绳，并附以长期以来在司法实践中总结出的有益经验。

　　1.是否符合立法目的和精神

　　任何法律的制定都要基于一定的社会需要，为了要达到一定的社会目的。所有的的法律规范都是服务于该目的的。法律授予行政机关行政权力，或是规定某种行为的内容都是为了实现当初的立法目的，因此，行政机关在行使法律赋予的行政权力也应该忠实于该目的。所有偏离该目的行为都应该被认为是滥用行政权力。

　　2.是否将不相关的因素作为依据

　　所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。未正确考虑相关因素或者将不相关的因素作为具体行政行为的依据，则应被视为违反合理性原则。如婚姻登记机关认定某对公民离婚证无效时，没有充分考虑法定的必要因素—没有查明所谓的相对人“骗取离婚证”之证据。在著名的“红发案件”中，校长因一教师头发为红色而将她免职。法院判决称：此处分已考虑了不相干因素，违反合理性原则而无效。

　　3.是否符合平等法则

　　行政自由裁量权应该成为公平的寓所，而决不能沦落为滥用职权的渊薮。平等至少包含两层含义：一是平等对待不歧视，即在行政机关在行使自由裁量权时，对同样的情况同样对待；二是同一行政行为前后一致，对前后面对的多个行政相对人平等对待。这样行政相对人就可以根据行政的已有决定预见自己行为的后果，从而引导行政相对人采取可以达到行政目的的措施。若果行政机关在行使权力时，抱有私心或偏见，对相同的情况采取不一样的处理，便属违背社会平等法则，构成滥用行政裁量权。

　　4.是否遵循比例原则

　　法律赋予行政自由裁量权的目的就是对复杂多变的社会现象无法准确的预见，使行政机关根据具体的情况、具体的对象作出更为公平和易于被人接受的结果，忠实地贯彻立法本意。而不是让行政机关利用被赋予的权力随心所欲、恣意妄为。即要求行政机关实施某种行为时，应适当地平衡对相对人造成损害与社会获得利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会获得的利益的行政措施。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，即违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。[(6)李文彦：《浅谈中国当代语境下司法活动的民意应对》，载《法制与社会》2011年13期。](6)

　　5.是否故意拖延或不作为

　　故意拖延或不作为是一种消极地滥用行政权的方式。在法律、法规规定的时限内，行政机关在办理某事有自由裁量权，但在某种特定的情况下，行政相对人的某种事项必须紧急处理，否则将给行政相对人的合权益或社会公共利益造成巨大损失。在这种情况下，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免之时再办理，即是对行政裁量权的滥用。因此，要做到合理行政，就必须对消极的滥用行政裁量权的行为加以控制。

　　6.是否对法律作任意扩大或缩小解释

　　法律、法规有时采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由，但行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律、法规的目的，整个法律、法规的内容以及社会公认的基本规则进行解释。法律应该随社会发展去适应变化了的情况，反对从字面上解释法律，应根据公平正义的原则去解释法律。[(7)叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第41页。](7)如果行政机关离开这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释，法律、法规就会变成行政机关手中的一种捉摸不定的东西。法将不法，被管理者就会无所适从，管理者就可为所欲为。

　　(二)夯实司法对行政合理性审查制度的基础

　　1.确保司法对行政合理性审查的独立性

　　独立的审判是个人权利免受政府侵犯的可靠保障，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权力。在目前我国宪法框架和司法体制下，法院没有完全独立性，法院与政府尚有着千丝万缕的联系，政府在一定程度上决定着法院财政和人事权力，司法对行政的审查缺少外部环境的支撑，真正的独立的司法审查难以真正的提上日程。确保人民法院行使的司法审查权，保证行政审判独立进行迫在眉睫。

　　2.立法上的突破

　　要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律权威，就必须有明确的法律依据。因此要确立行政合理性司法审查原则就应该修改《行政诉讼法》，把行政合理性司法审查原则写入法律。为此，建议将《行政诉讼法》第5条修改为：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性与合理性进行审查。”同时修改各分则中的相关条款，使其与第5条的规定相适应。特别是第54条第4款，应将“行政处罚显失公正，可以判决变更”改为“具体行政行为显失公正，可以判决变更。”第54条第2款第5项、第3款应扩大内涵，即包括违法形态和不当形态，才与第5条的规定相适应。

　　3.构建行政审判遵循先例制度

　　由于法院、法官、时间不同，以及审查中法官解释法律之间的差异，一个现实的问题就是同类自由裁量行政行为案件面临着司法审查结果大相径庭的情形，其结果是法律的统一性危机、司法的正义性危机和公众的司法信仰危机。因为按照司法公正原则，同种同质案件应当取得法律的相同或者大致相同的处理结果，只有这样才能保障法律的统一性，并通过法律的统一性实现司法的公平和正义价值。目前条件下，先由最高法院选择，编纂一批各级法院的判例。编纂后的判例有最高法院以公报形式发往各级法院，明确规定公布的判例具有与最高法院司法解释相当的法律效力。确立判例法制度后，各级法院有义务定期、逐缓向上级法院汇报判决中可资最高法院编纂为判例的案件，各高级法院负责将地方各级法院的判决案例进行筛选后报最高法院。